Ao contrário dos privados, os créditos fiscais não regularizados após a adoção dos meios tradicionais e alternativos de cobrança tinham um destino certo: a prescrição intercorrente. Há, agora, uma nova via.
Ao julgar o REsp 2196073/SE, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou a reconhecer a “legitimidade e o interesse processual da Fazenda Pública para requerer a falência do devedor quando a execução fiscal previamente promovida restar frustrada”. O posicionamento superado, em sentido inverso e sem exceções, foi firmado na vigência do Decreto-Lei nº 7.661/1945 a partir de premissas hoje já superadas. Em resumo, à época, a legislação falimentar ignorava o Fisco e a legislação fiscal ignorava a falência.
A jurisprudência sempre buscou harmonizar a cobrança do crédito público com a falência, a exemplo da Súmula nº 44/TFR e do posterior entendimento de que, mesmo nos casos de penhora anterior à falência, eventual produto da arrematação deveria ser remetido à falência.
O cenário mudou completamente com a Lei nº 11.101/2005 e a Lei Complementar (LC) nº 118/2005, que deram um grande salto rumo à integração entre a falência e a execução fiscal, ao inserirem a Fazenda Pública no concurso material falimentar, além de conferirem legitimidade a qualquer credor e preverem, a contrário sensu, que a falência pode ser requerida com base em créditos que nela podem ser reclamados. O STJ, então, passou a reconhecer a possibilidade de habilitação facultativa dos créditos fiscais no processo de falência e também a concomitância da habilitação com a execução fiscal (Tema 1092/STJ), que, na prática, já ficava paralisada, inclusive nos casos de mera penhora no rosto dos autos falimentares.
Em paralelo, as Fazendas Públicas diversificaram mecanismos de cobrança, judicial e extrajudicial: protesto das certidões de dívida ativa, Cadin, negativação de nomes em cadastros de proteção ao crédito, procedimento administrativo de responsabilização de terceiros, averbação pré-executória e, sobretudo, a transação fiscal são exemplos que demonstram que, hoje, a cobrança do crédito público está muito longe de se resumir às execuções fiscais, cujo uso passou a ser cada vez mais excepcional e seletivo, para casos de maior valor e com identificação da existência de bens.
Com a Lei nº 14.112/2020, alcançou-se a plena integração entre os microssistemas com o incidente de classificação do crédito público, a previsão de hipóteses específicas de convolação de recuperação judicial em falência a pedido da Fazenda Pública e o reconhecimento, pela jurisprudência, de que a regularidade fiscal seria necessária para a concessão da recuperação judicial.
Recentemente, a LC 225/2026 regulamentou o conceito de devedor contumaz no âmbito federal, prevendo, dentre outras medidas, que ficarão impedidos de requerer recuperação judicial e sujeitos à convolação de recuperação judicial em falência a pedido da Fazenda Pública.
Uma vez autorizado pela legislação, é precisamente a utilidade e a necessidade de um pronunciamento judicial a respeito que confere ao Fisco o interesse para requerer a falência dos seus devedores. Não se trata, em absoluto, de “matar a galinha dos ovos de ouro”. A falência é a forma adequada para encerramento de uma empresa insolvente e tem como objetivo expresso conciliar a liquidação dos devedores inviáveis com a preservação da atividade empresarial mediante realocação dos ativos na economia. Cabe lembrar que a dissolução irregular de pessoas jurídicas é um fenômeno frequente no Brasil, o que é corroborado pelos baixos índices de autofalência no país.
Se a Lei nº 11.101/2005 trouxe a função social da empresa no processo falimentar, com a Lei nº 14.112/2020 foi reconhecida a função social da própria falência, enquanto mecanismo de saneamento do mercado. É útil e necessário retirar do mercado aqueles agentes econômicos nocivos que utilizam o inadimplemento tributário contumaz como estratégia de concorrência desleal, cabendo lembrar que a decretação da falência é condição objetiva de punibilidade para crimes falimentares.
Ademais, como o processo falimentar dispõe de instrumentos próprios que podem permitir a arrecadação e alienação de ativos, inclusive mediante identificação de fraudes, é difícil imaginar que a falência seria um desfecho pior para a cobrança do crédito fiscal do que o prosseguimento de uma execução fiscal já frustrada. Mesmo quando não guarnecidos por uma garantia, os créditos fiscais podem ser prioritários na falência, a exemplo dos restituíveis, fatos geradores pós-falência e FGTS, além da regular preferência sobre os quirografários.
Negar o interesse na falência às Fazendas Públicas violaria o princípio da isonomia e a teoria do diálogo das fontes, pois significa negar a aplicação de uma norma geral mais benéfica sem qualquer outra especial em sentido contrário, com o efeito colateral de aumentar o risco de prescrição intercorrente. A incoerência é tamanha que um mesmo crédito de FGTS poderia embasar um pedido de falência por credor trabalhista (artigo 25 da Lei nº 8.036/90), mas não pelo próprio fundo, representado pela PGFN (artigos 1º e 2º da Lei nº 8.844/94).
Deve, portanto, ser aplaudido o novo posicionamento do STJ. Embora sejam compreensíveis, as preocupações externadas quanto ao novo cenário podem – e serão – mitigadas por medidas simples, como a regulamentação do tema no âmbito de cada órgão e o condicionamento do recebimento da ação ao exaurimento das outras vias de cobrança. Isto é: tal qual decidido no REsp 2196073/SE, à demonstração de que o pedido de falência está sendo utilizado, em cada caso concreto, como ultima ratio.
Source: JOTA