O Ministério da Fazenda tem acompanhado de perto o que classifica como “indústria” do prejuízo fiscal: operações nas quais empresas adquirem outras apenas para aproveitar créditos acumulados a fim de reduzir a base de cálculo do IRPJ e CSLL e, como consequência, quitar débitos em discussão. A preocupação da pasta recai sobre possíveis fraudes na geração e comercialização desses prejuízos, o que pode fomentar autuações ou mesmo uma proposta de alteração legislativa. Os estudos, porém, ainda estão em fase inicial.
O JOTA adiantou que o governo estuda limitar a utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL em casos de derrota no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) por voto de qualidade. Um integrante da Fazenda, porém, garantiu que a ideia não é extinguir a possibilidade de utilizar o prejuízo nestas situações, mas estipular limites. Disse, ainda, que as alterações não se restringem ao voto de qualidade e podem alcançar outras hipóteses de utilização, embora ainda não haja definição concreta.
De acordo com a Fazenda, há contribuintes adquirindo empresas com prejuízos ou até mesmo realizando trocas dentro do próprio grupo econômico como forma de “comercializar” esses prejuízos. Na prática, esses saldos podem ser usados tanto para reduzir a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), hipótese já limitada a 30% ao ano, quanto para encerrar discussões tributárias, quando o uso de prejuízos pode quitar integralmente os valores em aberto.
Uma das hipóteses cogitadas foi reduzir o uso de prejuízo fiscal nas transações tributárias. A avaliação, contudo, é que essa proposta deve ser descartada. Outra possibilidade debatida foi a de derrubar o limite de 30% para utilização de prejuízo fiscal de base negativa de CSLL, instituindo, por outro lado, um limite de quatro anos para utilização dos valores acumulados. Essa alteração, porém, sofre muita resistência do setor produtivo e tem a capacidade de gerar uma grande judicialização. Isso porque a limitação em quatro anos aumenta em muito a probabilidade de que o contribuinte não consiga utilizar o prejuízo em sua totalidade.
Embora a Fazenda afirme que não se trata de uma medida arrecadatória, para especialistas, a limitação teria efeito imediato de aumentar a arrecadação, já que obrigaria as empresas a desembolsar recursos em dinheiro em vez de usar prejuízos fiscais para quitar valores em discussão. Segundo Camila Tapias, sócia do Utumi Advogados, a chamada “compra” de prejuízos envolve operações complexas, que em geral, raramente compensam, já que essas companhias costumam acumular outros débitos (previdenciários, por exemplo) e enfrentar dificuldades financeira.
Além disso, a utilização desses valores não só é um direito da empresa, diz, como tem a função de reduzir o contencioso, pois permite encerrar litígios sem recorrer ao Judiciário, por exemplo, tanto nos casos decididos pelo voto de qualidade quanto nas transações tributárias.
Na mesma linha, a advogada Alessandra Okuma, do Okuma Advogados, avalia que retirar essa possibilidade pode ter o efeito contrário ao esperado, gerando aumento de ações no Judiciário. Segundo ela, o incentivo atual busca justamente estimular a resolução de litígios sem judicialização. A medida poderia até trazer ganho imediato de arrecadação, mas restringiria um direito já posto do contribuinte.
Segundo as especialistas, o tema já está há algum tempo na mira da Receita Federal e é amplamente debatido no Carf. Inclusive foi incluído no rol de prioridades no Relatório Anual de Fiscalização 2024-2025. Neste ponto, a Receita aponta o controle coercitivo com foco na fiscalização de contribuintes que apresentam indícios de geração fictícia de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL.
O que diz a lei
A legislação estabelece limites ao uso de prejuízo fiscal. Além da trava de 30% ao ano, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o Decreto-Lei 2.341/1987 prevê outras duas hipóteses de perda: quando a empresa incorporada se extingue em razão da operação societária e quando há, cumulativamente, alteração do controle societário e do ramo de atividade da companhia.
É justamente nessa última hipótese que se concentram as maiores controvérsias. Segundo a ex-conselheira do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e sócia no Barros Pimentel Advogados, Livia de Carli Germano, não há consenso sobre o que configura “ramo de atividade”, se deve ser entendido em sentido amplo (indústria, comércio e serviços) ou de forma mais restrita, bastando a inclusão ou exclusão de atividades no objeto social para caracterizar a mudança.
A tributarista afirma que há dúvidas sobre o alcance da alteração do controle, ou seja, se deve ser apenas direta ou se pode o controle indireto. Na prática, diz, o ponto central é o intervalo entre a geração e o aproveitamento do prejuízo: quando empresa com saldo negativo é comprada, esses valores já estão nos registros; se nesse meio tempo houver alguma mudança no ramo de atividade ou no controle, por qualquer que seja o motivo, a Receita pode alegar que os créditos não são válidos, mesmo após cinco anos de sua utilização.
Na Instrução Normativa RFB 1.700/2017 e na Solução de Consulta Cosit 90/2021, a Receita estabelece que, em caso de mudança de ramo e de controle, os saldos de prejuízos fiscais registrados no e-Lalur devem ser baixados, ficando impedidos de utilização.
Próximos editais de transação
De certa forma, o pontapé inicial dos estudos da Receita já pôde ser visto com a publicação da Portaria MF 1976/25, nesta sexta-feira (5/9), que, na prática, passou a limitar a utilização de prejuízos fiscais de controladas para transações tributárias.
O texto dispõe sobre a possibilidade de utilização do crédito de titularidade do sujeito passivo ou, não o sendo, de titularidade de pessoa jurídica controladora, controlada, de forma direta ou indireta. Ou, ainda, de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente pelo sujeito passivo, desde que essa condição seja contemporânea aos créditos negociados e se mantenham até a efetivação da transação. “Agora, [a empresa] tem que gerar o prejuízo só dentro do grupo”, explica Livia de Carli.
A partir de hoje, os editais de transação contarão com novas regras em relação ao uso do crédito de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL. Sem prejuízo dos outros critérios e limites previstos em edital, a utilização será restrita para o crédito que for apurado e declarado à Receita Federal até o último dia do exercício anterior à celebração da transação.
Além disso, é preciso que a existência do crédito, sua regularidade e disponibilidade tenham sido certificadas por um auditor independente, no caso de utilização de crédito acima de R$ 100 milhões. Nas outras situações, a certificação poderá ser feita por um contador com registro regular no Conselho Regional de Contabilidade.